一、案例

2012年4月，某政府投资的省级重点工程建设项目信息系统工程监理（以下简称“该项目”或“本项目”）第一次招标，因报名单位数量不足三家而流标，招标人对资格条件中的投标单位和拟派项目总监理工程师的类似业绩由2个修改为1个后重新招标，共有5家单位报名并购买了招标文件，2012年5月8日上午，开标如期举行，共有4家报名单位在项目所在地公共资源交易中心递交了投标文件，开标现场同时对投标单位和拟派项目总监理工程师的代表业绩进行了公示，评标工作也在该公共资源交易中心进行，一家投标单位因递交的原件资料不全（拟派项目总监理工程师的毕业证原件未提供）而未通过资格审查，当天下午对通过资格审查的其他三家投标人进行了第二次报价开标，经综合评审，评标委员会提交了评标报告并依次推荐了中标候选人，2011年5月14日，评标结果同时在中国采购与招标网、该省招标投标网、招标人网站上发布，公示期为3日，显示第一标候选人为某工程咨询有限公司，第二中标候选人为某工程监理有限公司，第三中标候选人为某城建监理有限责任公司。

5月16日，上级行政监督部门和招标人同时收到对第一中标候选人业绩造假的匿名举报，具体涉及到其现场公示的西安和上海的二个业绩的承缆人并非第一中标候选人，举报人出示了这二个业绩的中标公示网页内容并标明了具体网址，经过初步核实和行政监督部门与业绩当地的行政监督部门的复核，举报信反映的内容基本属实，二个业绩的中标单位均不是第一中标候选人。根据这一情况，招标人向第一中候选人就此问题发出了质询函，并要求第一中标候选人3日内以书面形式予以解释，第一中标候选人并没有书面予以回复，而是在第三天派出了一位副总经理当面到招标人处说明情况，其承认这二个代表业绩确实存在与实际不符的情况，但其公司作为分包人承担了这二个代表业绩中的部分工作，这二个代表业绩是一个监理总包合同，其分包的工作基本与本项目实施内容一致，就此，该位副总还特意出示了其公司与这二个代表业绩中标单位签订的分包合同原件。但鉴于本项目的招标文件中的资格条件和评标办法均明确规定对分包工程均不予认可，单位代表业绩和拟派项目总监理工程师代表业绩均达4个时才可得相应评分项的满分，其公司满足该条件的项目仅有2个，将这西安和上海的二个代表业绩由分包业绩修改为中标业绩也确实是出于无奈，否则，其公司这二项硬性指标上将丢12分，中标肯定无望。该副总经理还出示其他证明其公司实力的佐证材料，提出希望招标人考虑招标文件对“分包工程不作为业绩”这一情况，重新考虑其中标，并保证如其中标其公司将在招标文件承诺之外加大精干力量投入该项目的实施。招标人将一情况报告了行政监督部门，鉴于第一中标候选人代表业绩造假证据确凿，行政监督部门还是批复了招标人作出了取消第一中标候选人中标资格的第一步决定。

接下来，招标人和行政监督部门就考虑重新招标还是顺位递补的问题，由于该项目已经是第二次招标，该信息系统工程又是比较特定的项目，一般招标人都缺少这方面的专业人员，监理单位进场对招标人提供信息系统工程的设计咨询、施工招标前期咨询服务又迫在眉睫，招标人提出了顺位递补的首选方案，出于谨慎考虑，招标人和行政监督部门又开展了对第二中标候选人的业绩核实工作，经调查，第二中标候选人是业内知名的监理单位，单位实力相对雄厚，单位和个人代表业绩不存在问题，同时，随着调查的深入，招标人和行政监督部门也了解到，其上级管理单位系一个知名的设计咨询集团公司，也是第二中标候选人的全资控股公司，招标人和行政监督部门不得不又面临一个新的问题：该设计咨询集团公司面临重组的问题。事情是这样的：该集团公司近期卷入了一起工程建设项目重大质量安全事故中，该集团公司为该项目的勘察设计单位，并被认定负有设计质量缺陷的责任，面临承担高额的事故赔偿，政府有关部门宣布将对该集团公司进行重组。鉴于这一情况，招标人要求第二中标候选人予以解释，第二中标候选人予以了书面回复，承认其是该集团公司的全资子公司，指出其与集团公司涉案的事故的工程建设项目没有任何关联，目前其公司业务和财务情况良好，并提供了2012年第一季度经审计的财务报告等证明材料的复印件。出于稳妥起见，招标人并没有采信第二中标候选人这些证据，还是决定重新招标。

二、分析

1、《招标投标法实施条例》第五十四条规定：依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。
投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。
结合《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）和本案例，我们分析出以下一些事项：
（1）本项目为政府投资的省重点工程建设项目，属于依法必须进行招标的项目，适用本条的规定。
（2）招标人5月14日在法定网站上发布评标结果公示，是否符合条例本条“收到评标报告之日起3日内公示”的规定，并不明确，但从本案可以看出，本项目的开标、评标工作均在项目所在地公共资源交易中心进行，且该公共资源交易中心一般不接受隔天评标，资格审查工作在开标当天5月8日下午第二次开标前就已结束，从仅剩3家投标人的评标工作量来说，评标委员会当天应当就完成了评标工作，招标人当天或第二天就已经收到了评标报告，从这一分析来说，5月14日公示应当超过了3日内公示的规定。事实上，据笔者了解，这种现象比较常见，笔者分析有以下二个方面的原因：
1）招标人收到评标报告一般都会有一个内部开会的决策程序，如通过党委会、招标领导小组会议等会议形式后再行发布中标公示，一般地方的行政主管部门甚至出台了要求报行政监督部门批准后发布中标公示的规定，虽然这些会议或审批流程实质上一般并不改变中标公示的结果，但客观了造成了中标结果很难在3日内予以公示。
2）条例虽然规定了3日内应当予以公示，但在法律责任章节中并没有对3日内不公示的法律后果内容，这种没有责任的规定对于当事人来说并不具有强制性，特别是这种不在时限内公示并不实质性影响中标结果情况下和一般 “民不告，官不究”的惯性思维下，更让这一规定显得苍白无力。
3）对于5月16日招标人和行政监督部门收到的匿名举报信，从时限来看，符合公示期内提出异议的时间期限，但从提出人本身来看，由于采用匿名方式，无法甄别本信是否由投标人或者其他利害关系人发出（尽管业内人员一般都能猜得到是后序中标候选人发出），但出于稳妥起见，对于证据比较容易取得的举报，一般还是会受理，很明显，本案的招标人按异议进行了处理，考虑到3日内可能无法予以查清事实，招标人还作出了暂停招标投标活动的决定，符合本条“招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动”的规定。

2、《招标投标法》第五十四条第一款规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《招标投标法实施条例》第六十八条第一款规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
第四十二条第二款规定：投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：
（一）使用伪造、变造的许可证件；
（二）提供虚假的财务状况或者业绩；
（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；
（四）提供虚假的信用状况；
（五）其他弄虚作假的行为。
很显然，第一中标候选人将分包业绩改为总包业绩并伪造了中标通知书、合同原件、竣工验收材料原件的行为属于《招标投标法》和条例中“以其他方式弄虚作假骗取中标的”的情形，中标应当无效，招标人作出的取消第一中标候选人中标资格的第一步决定是有法律依据的。

3、《招标投标法实施条例》第五十五条规定：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。
本项目的第一中标候选人虚报业绩材料的情况属于本条中的“被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的”的情形，招标人既可选择采用顺位递补方式选择第二中标候选人中标，也可选择重新招标，本项目招标人起先考虑的顺位递补和最后决定的重新招标都不违反条例的规定。

三、引发的思索

1、评分条件设置的问题
从本案例我们可以看出，第一中标候选人解释造假的主要原因是对投标单位和总监理工程师个人代表业绩设置过高的问题，本项目属新兴项目，科技含量较高，业内具有这方面经验和类似业绩的单位和个人并不多，代表业绩满分条件设置过高不可避免地造成限制、排斥潜在投标人的现象出现，这就要求招标人对市场行情要有一个比较深的了解，前期调查的工作做够做足，以防招标文件中设置的某些条款产生歧视性。
条例第二十二条规定：潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。
该条的规定让笔者想到了第一中标候选人有一项法定权利应当行使而没有行使：对招标文件异议提出权，如果第一中标候选人对本项目代表业绩评分问题提出了异议，认为业内极少单位能达到以总包形式承包的四项代表业绩，可能会对潜在投标人产生倾向性，希望修改为分包业绩也可计分或减少代表业绩满分的个数的评标办法。对其可能会产生二种积极的后果：
1）如果招标人认为其提出的异议成立，就有可能按其意见修改评标办法。如果招标人没有同意按其意见修改评标办法，其还可以向行政监督部门就此提出投诉。
2）如果招标人没有同意按其意见修改评标办法，其在招标阶段没有向行政监督部门提出投诉，如果其投标文件以分包业绩据实填报，评标结果公示后，第一中标候选人如排序不在第一名，其应当还有权就此向行政监督部门提出投诉，至少不至于如此被动。

2、原件审查的问题
本项目开标时出现了一家投标人未提供拟派总监理工程师身毕业证原件而被认定资格审查不予通过，据了解，本次开标时要求递交的原件包括单位法定授权书、营业执照、资质证书、近三年财务报表，代表业绩中标通知书、合同、完工证明，拟派总监、副总监毕业证、职称证、监理工程师证书、个人代表业绩证明材料等原件，未提供的将不作为评审依据。
笔者认为，本身这个项目投标人就不太多，招标人这种做法过于苛刻，让总监理工程师毕业证原件这种并不影响实质性问题的事项成为剥夺该投标人投标的机会的原因。笔者进一步认为，招标人和投标人是一个共生体，一荣俱荣，一损俱损，投标人是带着经验来为招标人解决问题的平等主体，招标人应当放下固有的高高在上、“皇帝的女儿不愁嫁”的思维，切实地为投标人着想，尽量减少一些法定程序以外的环节，只有这样，才能吸引更多的投标人来参与投标。

3、对第二中标候选人资格重新审查的问题
笔者认为，招标人未实质性地对第二中标候选人的资格进行重新审查就决定重新招标的做法有些欠妥。
《招标投标法实施条例》第五十六条规定：中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。
从条例本条的规定可以看出，条例在制度设计时考虑了对中标候选人经营、财务等状况发生较大变化，招标人认为可能影响中标项目履约时，允许对其的履约能力重新进行评审的补救措施。显然招标人并没有启用这一条，虽然开始招标人要求第二中标候选人予以解释有启用本条的动机，并毕竟并没有继续走下去，直接运用条例第五十五条重新进行招标。
从另外一个角度来看，这种制度设计与民事法律中的“不安抗辩权”有一定的相似之处，不安抗辩权，是指合同履行过程中允许后履行一方在先履行一方存在可能无法履约的情形时可以行使中止合同的权利。
《合同法》第六十八条第一款规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
　　（一）经营状况严重恶化；
　　（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
　　（三）丧失商业信誉；
　　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
从上款可以看出，这种中止不是随意的中止，只有确切证据时才能中止，就本案来说，第二中标候选人与集团公司存在全资控股关系，虽然集团公司面临承担赔偿、被改组的法律风险，但从第二中标候选人提供的证据来看，其经营状况、财务状况良好，本身也是具有独立于集团公司以外的法人资格的民事主体，可以独立承担法律责任，相比之下，这种不予理会直接重新招标的作法有些随意。另外，《合同法》也作出了对后履行一方随意中止合同应承担法律责任和允许先履行一方提供适当担保后继续履行的规定。
《合同法》第六十八条第二款规定：当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第六十九条规定：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
以本案例为例，正是因为《招标投标法》和条例没有作出对招标人取消中标候选人中标资格的责任追究，和允许与中标候选人虽然出现重大变故但允许提供或第三方提供担保的情况下继续进行招标投标活动的规定，招标人根本没有考虑这些事项就决定了重新招标。
笔者认为：重新招标毕竟不是招标人和投标人开展招标投标活动的初衷，其也不可避免地造成了浪费社会资源、挫伤投标人积极性、引发社会对招标方式质疑和反感等后果，而从立法和实践来说，任何人看似无需为此承担责任，但归根结底，重新招标的成本最终还需社会来承担。

4、第一中标候选人的造假行为并没有得到处罚。
《招标投标法》第五十四条规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
按照上述规定，本案中涉及的第一中标候选人代表业绩造假的证据还是比较确凿的，属于《招标投标法》及其条例规定的其他方式弄虚作假的情形，单位应当受到中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，该中标候选人单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当受到单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。按照招标文件的规定，其提交的投标保证金将不予返还，且这种行为应当进入上级行政监督部门诚信体系中予以通报。但据了解，第一中标候选人并没有受到这些处罚，这种现象在实践中还比较普遍，受“大小化小，小事化了”、“中到手的标都被取消了，其他的就算了”等思维的影响，类似项目一般都这样不了了之，如业界公开的几个有名的案例“海口政府采购案”、“中国政府采购第一案”、“上海经达诉广东省交通厅行政不作为案”，受到处罚的单位和个人非常少。笔者认为，正是这种“有法不依、执法不严、违法不究”的处罚渐成一种业内习惯，串通投标、弄虚作假的现象才屡禁不止，希望有关部门予以重视。





来源：招标采购管理 作者：汪才华